Report de l’entretien préalable au licenciement : quelle procédure ?
La procédure de licenciement est une procédure stricte à laquelle l’employeur doit porter une attention toute particulière pour éviter d’encourir l’irrégularité de celle-ci et donc de devoir verser au salarié une indemnité qui sera fixée par le juge. La convocation à l’entretien préalable de licenciement est l’un des éléments clefs de la procédure. Elle doit respecter un certain formalisme ainsi que des délais spécifiques. La Cour de cassation vient de se prononcer sur les règles applicables en cas de report de l’entretien préalable du fait de l’état de santé du salarié.
L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable.
- Le formalisme
Cette convocation à l’entretien préalable doit comporter certaines mentions obligatoires :
- l’objet de l’entretien : il convient d’indiquer expressément qu’un licenciement est envisagé ;
- la date et l’heure de l’entretien ;
- le lieu de l’entretien ;
- la possibilité d’assistance du salarié lors de l’entretien : par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence de CSE, par un conseiller du salarié, choisi sur une liste à disposition auprès de l’inspection du travail ou de la mairie du domicile du salarié.
Elle doit ensuite être adressée au salarié dans le délai légal par lettre recommandée ou remise en main propre au salarié contre décharge.
- Le délai
L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation, et ce afin de permettre au salarié de préparer sa défense et son éventuelle assistance. Il ne comprend donc pas le jour de repos hebdomadaire (généralement le dimanche) ni un éventuel jour férié ou un jour habituellement chômé dans l’entreprise.
Ce délai court à compter du lendemain de la présentation de la lettre ou de sa remise, ou à compter du premier jour ouvrable suivant. Lorsque la convocation est envoyée par lettre recommandée, le délai de cinq jours ouvrables court bien à compter du lendemain de la première présentation, et non pas à la date de retrait effectif de la lettre par le salarié au bureau de poste.
Si le délai de cinq jours ouvrables expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est alors prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.
Exemple : l’employeur adresse une convocation à un entretien préalable de licenciement à un salarié par lettre recommandée. Celle-ci lui est présentée le vendredi 6 juin 2025. L’entretien du salarié ne pourra avoir lieu avant le lundi 16 juin 2025.
En effet, le délai court à compter du samedi 7 juin. Le dimanche 8 juin et le lundi 9 juin ne sont pas des jours ouvrables donc ils sont exclus du décompte. Le délai de cinq jours expire donc le vendredi 13 juin au soir.
Une procédure assouplie en cas de report de l’entretien à la demande du salarié
En cas de report de l’entretien, la procédure applicable diffère selon qu’il s’agit d’une demande du salarié ou bien d’une initiative de l’employeur.
En effet, il a déjà été jugé que lorsque le report de l’entretien intervient en réponse à une demande du salarié, il n’est pas nécessaire que la procédure et le formalisme afférents à la convocation à l’entretien préalable de licenciement soient respectés à nouveau. Ainsi, dans ce cas, l’employeur est simplement tenu d’aviser en temps utile et par tous moyens le salarié des nouvelles date et heure de l’entretien. Dans ce cas, le respect du délai nécessaire s’apprécie à compter de la présentation ou remise en main propre de la convocation initiale.
En revanche, si ce report est à l’initiative de l’employeur, il convient que ce dernier recommence la procédure et convoque donc à nouveau le salarié en bonne et due forme et en respectant le délai de cinq jours ouvrables au minimum avant la tenue effective de l’entretien.
La procédure assouplie en cas de report de l’entretien dû à l’état de santé du salarié
Dans l’affaire soumise aux juges de la Cour de cassation, la salariée était en arrêt de travail jusqu’au 16 novembre 2016. Par une lettre du 31 octobre, l’entreprise l’avait convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 9 novembre. Le délai de cinq jours ouvrables entre la convocation et l’entretien était alors respecté.
En raison de l’arrêt maladie de la salariée, l’employeur décide de reporter l’entretien au 30 novembre et en informe la salariée par une lettre du 24 novembre. Il n’y avait donc que quatre jours ouvrables pleins entre la seconde convocation et l’entretien.
La question était donc de savoir si, dans ce cas-là, l’employeur devait appliquer la procédure relative à un report de son propre chef, auquel cas il lui fallait notamment respecter le délai de cinq jours ouvrables, ou bien s’il pouvait s’affranchir de ce délai, à l’image de ce qui a déjà été jugé pour des cas de report à l’initiative du salarié.
La Cour de cassation approuve la position de l’employeur en indiquant qu’en cas de report de l’entretien préalable en raison de l’état de santé du salarié, l’employeur est simplement tenu d’aviser, en temps utile et par tous moyens, celui-ci des nouvelles date et heure de cet entretien. En effet, le délai de cinq jours ouvrables défini par la loi doit bien être apprécié au regard de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main de propre de la lettre initiale de convocation, soit la lettre du 31 octobre dans ce cas.
Elle assimile ainsi le report de l’entretien dû à l’arrêt maladie du salarié à un report sollicité par le salarié, et en déduit donc que dans ce cas, il n’y a pas lieu de recommencer la procédure, mais qu’une simple information apportée dans un délai raisonnable et par tous moyen suffit. En pratique, l’écrit est bien entendu préconisé pour apporter la preuve de la date de cette nouvelle information et faire état du temps suffisant laissé au salarié pour préparer sa défense.
Valérie Poccard, juriste droit social FRSEA Aura
